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杨琢孔、章一川:食品安全犯罪辩护意见梳理
发布日期:2022-05-11 10:37   来源:未知   阅读:

  “民以食为天,食以安为先”。食品安全问题是重大民生问题,随着市场经济的发展、人民生活水平的改善,人们对舌尖上的安全愈发重视,2008年发生的三鹿奶粉事件更是引发了人们对食品安全问题的热切关注。立法层面也对人民群众日益增长的食品安全需求予以回应:2009年修订了《食品安全法》,并同步颁布《食品安全法实施条例》,落实企业作为食品安全第一责任人的责任,强化各部门在食品安全监管方面的责任,之后又于2015年、2018年、2021年再次修订;2011年2月,《刑法修正案(八)》对《刑法》第143条、144条作出了修改,进一步加大了对食品安全犯罪的处罚力度,降低了食品安全犯罪的入罪标准。尽管国家层面重典治理食品领域违法犯罪行为,但食品犯罪总量仍然居高不下,统计数据显示,进入审判程序的食品安全犯罪案件2014年3823件、2015年1578件、2016年2508件、2017年2565件于律师辩护而言,食品犯罪辩护专业性强、涉及跨学科知识,不仅需要辩护律师在法律层面熟练掌握相关罪名的入罪条件、量刑标准以及此罪与彼罪的界限,也需要辩护律师了解食品行业的行政法规及国家标准。

  本文聚焦食品类犯罪辩护,结合实际案例总结办案经验,就食品类犯罪案件中共性及常规的辩护要点进行梳理,以期对该类案件的刑事辩护实践有所裨益。

  生产、销售有毒、有害食品罪的罪状是“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”,也就是说判断食品是否有毒、有害是看是否掺入了非食品原料以及掺入的非食品原料是否有毒、有害,而非是食品本身是否有毒、有害。根据《刑法》第144条之规定,“有毒、有害食品”指的是含有“有毒、有害的非食品原料”的食品,《解释》第20条对何为“有毒、有害的非食品原料”作了明确界定,包括以下四种情形:

  第一,法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质。例如《食品安全法》第34条规定禁止生产经营的十三种情形[2],2002年农业部、卫生部、国家药品监督管理局公布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》,禁止使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉精”)等28种药品。

  第二,国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。2008年至2011年,卫生部等陆续发布了6批次名单,目前合计共有64种非食用物质。2012年,国家食品药品监督管理局发布《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》,将保健食品中可能非法添加的物质分为6大类:声称减肥功能产品;声称辅助降血糖(调节血糖)功能产品;声称缓解体力疲劳(抗疲劳)功能产品;声称增强免疫力(调节免疫)功能产品;声称改善睡眠功能产品;声称辅助降血压(调节血脂)功能产品。

  第三,国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质。如农业部第199号公告公布了国家明令禁止使用的六六六等18种高毒农药,第632号公告将甲胺磷等5种高毒有机磷农药纳入国家明令禁止使用农药,第1586号公告新增苯线种禁用农药,其中苯线号公告《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种名录》、第193号公告《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》、第1519号公告《禁止在饲料和动物饮水中使用的物质》,对禁止在饲料、动物饮用水和畜禽水产养殖过程中使用的药物和物质清单做了规定。

  第四,其他危害人体健康的物质。该条属于兜底性条款,主要是为了缓解立法的滞后性和社会发展变化之间的矛盾。

  从上述条文可知,认定是否构成生产、销售有毒、有害食品罪的关键是食品中是否含有法定物质种类,实践中对此判断基本都依赖于检验检测机构的检测报告或者司法鉴定机构的鉴定意见,以前者更为多见,司法鉴定的类别是法医毒物鉴定。因此,于律师辩护而言,检测报告或者鉴定意见的质证就是其中的关键问题。

  严格意义上说,检测报告不同于鉴定意见,两者最直接的区别是作出主体不同:前者系检验检测机构作出,根据2021年新修订的《检验检测机构资质认定管理办法》,检验检测机构的资质认定由市场监督总局负责组织实施,资质认证简称CMA;而后者系鉴定机构作出,鉴定机构从类型上分为司法行政管理部门颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构(社会专门鉴定机构)和公安机关等政府部门内部设立的鉴定机构,其中社会专门鉴定机构的鉴定资质核发部门是司法行政管理部门。此外,证据类别上,刑事诉讼法对两者也持区分态度:《刑事诉讼法解释(2021)》第100条第一款规定:“因无鉴定机构,或者根据法律、司法解释的规定,指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告,可以作为证据使用”,可见,鉴定意见属于法定证据类型,而检测报告属于何种证据类别并不明确。

  不过,尽管检测报告和鉴定意见存在诸多区别,鉴于两者皆属于技术性较强的“科学证据”范畴,司法实践中法院在审查认定以及律师在质证时,一般都将两者混同看待,《刑事诉讼法解释(2021)》第100条第二款也明确规定:“对前款规定的报告的审查与认定,参照适用本节的有关规定”。

  但检测报告和鉴定意见在机构资质、签字主体、人员资质、报告内容等方面存在诸多不同,虽然质证思路上两者总体相同,但是诸多细节差异还需要辩护律师仔细斟酌。对鉴定意见和检测报告的质证思路主要基于《刑事诉讼法解释(2021)》第98条,包括以下情形:

  1.鉴定(检验)机构是否具备法定资质,或者鉴定事项是否超出该鉴定机构业务范围、技术条件

  上文已经提及,司法鉴定机构包括侦查机关内设鉴定机构和社会专门鉴定机构两大类,对于侦查机关内设鉴定机构,根据《公安机关鉴定机构登记管理办法(2019)》第6条、第8条之规定,需通过公安部和各省、自治区、直辖市公安厅、局设立或者指定统一的登记管理部门的批准登记,取得《鉴定机构资格证书》,方可进行鉴定工作;而社会专门鉴定机构,依《司法鉴定机构登记管理办法》第3条之规定,须经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定许可证》,并且需在登记的司法鉴定业务范围内开展司法鉴定活动。司法鉴定业务的类别,依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条之规定,分为法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定和其他类鉴定。司法部印发的《法医类司法鉴定执业分类规定》、《物证类司法鉴定执业分类规定》、《声像资料司法鉴定执业分类规定》等又对前述三大类鉴定业务作了细化规定。

  检验检测机构方面,2021年修订《检验检测机构资质认定管理办法》之前,根据2015年《检验检测机构资质认定管理办法》第8条之规定,检验检测机构分为国务院有关部门以及相关行业主管部门依法成立的检验检测机构和其他检验检测机构,前者资质认定由国家认监委负责组织实施,后者由所在行政区域的省级资质认定部门负责组织实施。随着2018年国家机构改革将国家认证认可监督管理委员会划入国家市场监督管理总局,2021年新修订的管理办法也适应性地将资质认定的实施部门修改为市场监管总局。经认定通过后,市场监督管理部门会颁发《检验检测机构资质认定证书》,简称CMA资质证书。除了CMA认定外,还有CNAS认可,CNAS认可由中国合格评定国家认可委员会根据《中华人民共和国认证认可条例》的规定开展,CNAS认可与CMA认证在法律依据、评审依据、评审对象、实施机构、适用范围等方面都存在诸多区别,但从律师质证角度来说,最大的区别在于前者为自愿性认可体系,后者属于强制性认可体系,如果没有CMA认证,则检验检测机构无法在国内从事检验检测业务,这也就意味着识别检验检测机构是否具有法定资质的标准是检验检测机构是否具有CMA认证。检验检测机构的能力范围及授权签字人见于《检验检测机构资质认定证书》附表,辩护律师可对照核查检测项目是否超出能力范围。

  2.鉴定人(检验人员)是否具备法定资质、相关专业技术或者职称,是否违反回避的规定

  根据《司法鉴定人登记管理办法》第3条第二款之规定,司法鉴定人应当具备本办法规定的条件,经省级司法行政机关审核登记,取得《司法鉴定人执业证》,按照登记的司法鉴定执业类别,从事司法鉴定业务。

  检验检测方面,检测报告和原始记录都涉及签字问题。从实际操作来看,检测报告的签字人员一般包括三人:主检人员、审核人员和批准人员。根据《食品安全法》第86条之规定,食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。食品检验报告应当加盖食品检验机构公章,并有检验人的签名或者盖章。《食品安全抽样检验管理办法(2019)》第24条也规定了前述规则。此外,根据《食品检验工作规范》第22条之规定,食品检验报告应当有检验机构资质认定标志以及检验机构公章或经法人授权的检验机构检验专用章,并有授权签字人的签名或者等效标识;根据该法第17条之规定,原始记录应当有检验人员的签名或者等效标识。《检验检测机构资质认定管理办法》第26条第二款也规定非授权签字人不得签发检验检测报告。综上,检验检测报告须经授权签字人以及检验人签字。

  关于授权签字人的资质,《检验检测机构资质认定评审准则》第4.2.4条规定:“检验检测机构的授权签字人应具有中级及以上相关专业技术职称或同等能力,并经资质认定部门批准。非授权签字人不得签发检验检测报告或证书”。《国家认监委关于明确资质认定评审中相关人员能力要求的复函》对何为“同等能力”作出明确的规定,包括以下情形:食品、生物、化学等专业博士研究生毕业,从事食品检验工作1年及以上;食品、生物、化学等专业硕士研究生毕业,从事食品检验工作3年及以上;食品、生物、化学等专业大学本科毕业,从事食品检验工作5年及以上;食品、生物、化学等专业大学专科毕业,从事食品检验工作8年及以上。除了法定资质要求外,根据《检验检测机构管理和技术能力评价 授权签字人要求》第6.1条规定,授权签字人还应当在被授权的范围内签发检验检测报告或证书。

  关于食品检验检测人员的资质,检验检测人员须持有《食品检验工(员)证书》,2015年11月12日人社部发布《关于废止招用技术工种从业人员规定的决定》,之后食品检验人员须持有的资格证书变为《农产品食品检验员职业资格证》。

  因此,对于鉴定意见,辩护律师应注意审查鉴定人是否取得执业证书以及鉴定项目是否超出登记的执业类别;对于检测报告,应注意审查检测报告上是否有授权签字人及主检人的签名或者等效标识,原始记录上是否有检验人员签名或者等效标识,授权签字人是否具有法定资质、是否超出授权签字人的被授权范围等内容。

  为确保送检材料来源以及防止送检材料污染,保证检测结果的客观性,《食品安全抽样检验管理办法(2019)》、《食品安全监督抽检和风险监测工作规范(试行)》等法律法规对食品抽样、封样、样品运输、检验、复检等环节有明确细化的规定。例如:在抽样环节,要求抽样人员采取有效的防拆封措施,对检验样品和复检备份样品分别封样,应对抽样场所、贮存环境、样品信息等通过拍照或者录像等方式留存证据;在封样环节,抽样人员应当通过拍照或者录像等方式记录拆封过程,对递送包装、样品包装、样品储运条件等进行查验,并对检验样品和复检备份样品分别封样;在样品运输环节,对于易碎品、有储藏温度或其他特殊贮存条件等要求的食品样品,抽样人员应当采取适当措施,保证样品运输过程符合标准或样品标示要求的运输条件;在样品检验环节,承检机构接收样品时应当确认样品的外观、状态、封条完好,并确认样品与抽样文书的记录相符后,对检验和备用样品分别加贴相应标识。辩护律师应逐一审查食品从抽样到检验的各个环节是否存在不符合法律规定的情况。

  在(2019)粤05刑终115号案件中,陈某(又名林某2)于2009年5月创办成立家族企业汕头市某贸易有限公司,主要从事鱼翅、鲨鱼皮等水产品的初加工和销售,所加工的干鱼翅销往市区多家酒楼。2018年1月至2月,汕头市、区两级食药监局与汕头市公安局开展联合执法行动,对购买陈某贸易公司的鱼翅进行抽样检测,部分酒楼、宾馆的鱼翅被检测出含有甲醛成分。法院一审认定被告单位汕头市某贸易有限公司、林某1等构成生产、销售有毒、有害食品罪。一审判决作出后,检察院提起抗诉,主张一审法院对被告公司于2017年12月22日、2018年1月14日、2018年1月19日销售给某酒楼、某酒家、某宾馆的鱼翅的金额未予认定,此部分金额有相关酒楼工作人员的证言、有销售单据印证,被告人林某1也供认了销售鱼翅给上述酒家的事实,能够认定查扣的鱼翅系向某公司购买的;各酒楼同一天向某公司购买的鱼翅是同一品种,同一单价,应当认定为同一批次。因此,一审判决认定事实错误,量刑畸轻。但二审法院认为,“检查、抽检程序不明,不能证实涉及某酒楼、某酒家、某宾馆鱼翅检验报告检材的合法来源。侦查机关联合食药监部门在2018年1月22日、24日、28日对相关酒楼进行检查时,既没有按规定制作扣押笔录、现场检查笔录或抽样笔录,也无证据反映侦查机关及食药监部门按国家食品药品监督管理总局《食品安全监督抽检和风险监测工作规范(试行)》的规定进行抽样现场信息采集,在案证据无法客观、真实反映被抽样对象情况、样品取样情况及封样情况等,缺失证明检材来源的关键证据”。

  多数案件中,针对扣押的食品都会附有扣押清单和图片,鉴定意见或者检测报告中一般也会附有样本图片,核实鉴定或检验对象与送检材料、样本是否一致的最直观、最现实的方法就是进行图片的比对。但有些情况下,检测报告中可能仅有样品数量、形态的文字描述,则此时只能从数量及形态方面与扣押清单或者笔录进行比对,如果发现颜色、形状不一致,则可主张检材与鉴定对象不具有同一性。例如在(2016)苏0381刑初373号案件中,被告人吕某某、刘某等人因涉嫌加工、生产非法添加格列本脲、二甲双胍等有毒、有害成分的降血糖、降血压类保健品胶囊,被检方指控构成生产、销售有毒、有害食品罪,对于扬州市食品药品检验检测中心的检验报告,辩护人称送检物为白色粉末,但是检验物却是淡棕色粉末,检验报告不能作为证据使用,法院经审理支持了辩护人观点。

  鉴定程序方面的规定主要见于《司法鉴定程序通则》、《公安机关鉴定规则》、《人民检察院鉴定规则》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规定,这些法规对鉴定的委托主体、委托书内容、鉴定机构的受理条件、受理期限、完成鉴定期限等作出了明确、细化的规定。

  相比较而言,检测程序方面的则没有统一的程序性法规,目前相关程序性规定主要散见于《食品安全法》、《食品安全抽样检验管理办法》以及《食品安全监督抽检和风险监测工作规范(试行)》等规定中,且这些程序性规定主要针对市场监督管理部门组织或者委托实施抽样检验的情形,例如规定了承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告;抽样检验结论不合格的,承检机构应当在检验结论作出后2个工作日内报告组织或者委托实施抽样检验的市场监督管理部门等等。前述法规并没有明确侦查机关委托检验时是否适用。笔者认为,鉴于鉴定意见和检测报告都是具有专业知识的机构和人员出具的科学证据,且多由第三方机构完成,鉴定及检测程序设计的主要目的在于保证鉴定或者检测结果的客观公正性,因此对于检测程序未尽部分辩护律师可以参照鉴定程序进行审查质证。从司法实践来看,辩护律师基本都是参照鉴定程序规则对检测程序进行质证,控辩审三方多对检测报告和鉴定意见不加区分。

  尽管《刑事诉讼法解释(2021)》第98条明确规定,鉴定程序违反规定的,鉴定意见不得作为定案的根据,但从司法实践来看,鉴定程序方面的辩护意见很难得到法院的采纳,法院或允许鉴定人员或者侦查人员作出情况说明,对鉴定程序的瑕疵进行补正,或认为鉴定程序不存在违法,辩护效果总体欠佳。[3]

  食品方面的检验我国有着比较全面、细化的检验标准,水产品方面的检验有《GB/T 4789.20-2003 食品卫生微生物学检验 水产食品检验》、冷冻饮品、饮料方面的检验有《GB/T 4789.21-2003 食品卫生微生物学检验 冷冻饮品、饮料检验》、酒类检验有《GB/T 4789.25-2003 食品卫生微生物学检验 酒类检验》等等,这些检验标准对于检验的设备和材料、培养基和试剂、样品的采取和送检、检样的处理、检验方法等都有明确的规定,为实践操作提供了较为明确的指引。

  鉴定报告一般都会对鉴定的过程有详细的记载,据此,辩护律师可根据检验标准逐一核对,核查鉴定过程和方法是否存在不符合相关专业规范的情况。相比鉴定意见,检测报告的内容则要简洁得,多不会列出详细的检验过程,大致只包括样品的基本情况、委托主体、检验标准以及检验结论等内容。检测报告原始记录虽对实验数据有更加详细的记录,但也主要是结论性的,没有呈现出检验检测的具体过程。这给律师对检测报告的有效质证造成很大的难度。从司法实践来看,辩护律师以鉴定(检测)过程和方法不符合相关专业规范要求质证的情况非常少,多从形式、程序层面展开质证,笔者认为其中的原因一方面是检测报告及原始记录的内容总体偏于精简,客观上难以质证,另一方面是辩护律师囿于专业知识的限制可能很难开展有效质证。

  《司法鉴定程序通则》第19条规定,对同一鉴定事项,司法鉴定机构应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项,可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。《食品安全法(2021)》第85条规定,食品检验由检验机构指定的检验人独立进行,第86条规定,食品检验实行食品检验机构与检验人负责制。据此,鉴定报告至少需要二名鉴定人员鉴定,而食品检验则没有检验人数的要求,只是规定检验人独立进行检验。因此,鉴定意见方面,辩护律师应注意审查是否有两名以上鉴定人签字,检测报告方面,辩护律师则应审查是否有主检人员签字。

  不过从司法实践来看,对于检测报告缺乏人员签字的情况,法院基本上都允许鉴定机构采取补签措施予以补正,尚未查找到认定未签字鉴定、检测报告为非法证据予以排除的案例。例如在(2014)阳刑初字第63号案件中,辩护人提出本案食品检验报告没有鉴定人签字也没有鉴定人资质证明,不能作为定案依据,但法院认为,河北出入境检验检疫局检疫技术中心在检测报告上补签了一位签发人(贾海涛),并出具情况说明称检测报告上的签发人即为鉴定人,提供了该技术中心的鉴定资质证书及中国合格评定国家认可委员会认可证书,附有贾某某、艾某某等可授权签字人的名单,故本鉴定意见可以采信。再如在(2017)川04刑终160号案件中,辩护人提出西昌市动物卫生监督所所作的鉴定结论因西昌市动物卫生监督所及相关鉴定人员不具有司法鉴定资质,且鉴定结论文书上无鉴定人员签名,不符合司法鉴定的相关法律规定,应不予采纳为司法鉴定文书而作为证据使用,但法院认为,对于西昌市动物卫生监督所出具的鉴定结论文书上无鉴定人员签名的情况,检察机关已申请作出该鉴定结论文书的专家李某、彭某出庭作证,对该鉴定结论文书进行了补正,辩护意见不能成立。

  实践中存在较多的情况是,下游经销商销售的食品被检出有毒有害物质,侦查机关沿着销售链条又找到了上游厂商,将上游厂商也列入指控范围。但下游经销商可能并非单一渠道进货,因而检出的有毒有害食品可能并非涉案上游厂商生产、销售的。此时辩护律师应综合审查产品的批号、生产日期、上下游厂商的银行流水记录、聊天记录等证据材料,判决下游厂商销售的食品是否来自涉案上游厂商,如果得出否定结论,则鉴定意见或者检验检测报告就与案件缺乏关联性。例如在(2016)苏0381刑初373号案件中,被告人吕某某、刘某等人因涉嫌加工、生产非法添加格列本脲、二甲双胍等有毒、有害成分的降血糖、降血压类保健品胶囊,被检方指控构成生产、销售有毒、有害食品罪。法院经过审理认为,祁某证实吕某某2012年给其加工保健品一年左右,就不让他加工了,祁某与吕某某的银行交易记录也显示双方的转账交易记录止于2013年11月,因此现有证据不能证实公安机关2015年查扣的祁某持有的“四季糖清”等保健品系被告人吕某某生产、销售,连云港市、泰州市药品检验所对公安机关扣押的祁某持有的保健品检验报告与本案没有关联性。

  与生产、销售有毒、有害食品不同的是,不符合安全标准食品罪并非“添加型”犯罪,食品是否符合安全标准是看食品自身的品质而非添加物质的情况。对于何为“安全标准”,此处的标准是国家标准、行业标准、地方标准还是企业标准?刑法条文没有作出明确规定。本罪客观方面缺少叙明罪状,这给法律适用带来很大的难度,司法实践中同案不同判的情况多见。例如在(2018)陕0524刑初30号案件中,被告人杨某某在合阳县城经营一家清汤羊肉店,为增加销量,在制作羊肉过程中添加亚硝酸盐予以销售。2017年2月22日,合阳县市场监督管理局和公安局在联合执法检查中发现杨某某使用亚硝酸盐制作食品,经合阳县食品检验中心对其销售的羊肉进行检测,发现羊肉含亚硝酸盐量为3.7mg/kg。法院以被告人杨某某违反国家食品安全管理法规,明知国家明令禁止在食品中添加亚硝酸盐,仍在生产、销售的食品中故意添加使用,判处杨某某构成生产、销售有毒、有害食品罪。但是在(2018)皖0602刑初44号案件中,刘某某为饭店经营者,为使牛肉增色,安排厨师在卤制牛肉中加入亚硝酸盐浸泡,经淮北市疾病预防中心检测,酱牛肉中亚硝酸盐含量为11000mg/kg。淮北市杜集区人民法院以刘某某及其厨师违反食品安全管理法规,在卤制牛肉时违规添加亚硝酸盐致三人中毒为由,判处二被告构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。对比这两个案例就会发现,同样是添加亚硝酸盐的行为,并且第一个案例添加含量要远小于后一个,但却被判了更重的生产、销售有毒有害食品罪,罪刑不相适应的问题突出。

  对于大多数食品,国家标准化管理委员会都有出台相关的国家标准,例如食用盐方面有《食用盐 GB/T5461-2016》,对食用盐的感官要求、理化指标、食品添加剂和营养强化剂、污染物限量、试验方法、检验规则以及标签、包装、运输、贮存等都作出了明确的规定;豆奶粉方面有《速溶豆粉和豆奶粉 GB/T18738-2006》,对速溶豆粉和豆奶粉的原料要求、感官要求、净含量偏差要求、I类理化要求、微生物要求、食品添加剂和食品营养强化剂等方面都作出了明确的规定。辩护律师可以基于案涉食品种类,查找相关的国家标准,结合鉴定(检测)报告审查是否存在违反食品安全标准的情况。

  构成食品类犯罪,需要行为人对食品中掺入的有毒、有害物质或者食品不符合安全标准有明知。司法实践中,关于生产者明知的认定争议较小,因为生产者一般都清楚食品的生产原料、工艺及流程等,辩护律师对生产者不具有主观明知的辩护意也往往无法得到法院的支持,主观明知认定易引发争议的主要集中在销售者主体上。

  判断销售者是否具有主观明知,实践中法院多结合客观情况进行推定,主要考虑以下因素:产品是否经由正规渠道购进;产品购货价格是否合理,是否明显低于市场批发价购进或者以明显低于市场正常价格销售;产品是否有生产厂商、生产厂址、国家批准文号、检验检测报告;厂家是否取得生产许可证;销售者是否知道生产者的生产工艺;行为人是否受过相关从业资格培训、岗前培训,或者行政执法机关以书面、会议培训方式明确告知其禁止实施相关行为,仍实施该行为;行为人曾经是否因为生产、销售有毒有害食品受到过行政处罚等等。

  这种推定可能符合一般性的生活经验和逻辑,但可能并不符合个案事实。尤其是销售者未向生产者“索证索票”的情况下,即销售者未检查生产者提供的产品是否具有国家批准文号、生产许可证等资质文件时,实践中很多法院据此直接推定销售者具有销售有毒、有害食品或者不符合安全标准食品的主观故意。这种做法是不妥当的,销售者的“索证索票”义务规定在行政法规之中[4],以销售者违反行政法规的规定直接推定其具有主观明知,违反了“排除合理怀疑”的刑事诉讼证明标准,可能并不符合客观事实,导致很多销售者遭受无妄之灾。

  因此,鉴于实践中法院对于行为人是否具有主观明知多依靠客观事实进行推定,律师在做主观明知层面的辩护时也应当将重点放在客观事实层面,既要关注认定行为人具有主观明知是否符合一般的生活经验和逻辑,也要充分挖掘个案的特殊情况,如果能够让法官的内心确信出现动摇或疑虑,就可能取得预期的辩护效果。

  例如在(2020)内0523刑再1号案件中,被告人孙某某从事蔬菜批发经营,原审法院认为,孙某某未取得豆芽质检合格证而销售含有国家禁止添加的4-氯苯氧乙酸钠的豆芽,构成销售有毒、有害食品罪,应依法处罚。但法院经再审认为,孙某某虽在购进豆芽时未获取豆芽的质检合格证,但不能以此认定或直接推定孙某某明知或应当知道豆芽生产者在加工豆芽时添加了4-氯苯氧乙酸钠,其对生产者添加有毒有害物质的情况并不知强,不具有销售有毒、有害食品罪的犯罪故意,最终判决被告人孙占奎无罪。

  在(2019)冀0321刑再2号案件中,被告人田某某通过微信联系销售方购买昆虫化糖活胰素,购买时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证,经检测,田某某所销售的昆虫化糖活胰素中含有二甲双胍、格列苯脲成分。法院原审认为,被告人田某某未确定购买的保健品食品是否为掺有有毒、有害原料的食品而予以销售,其行为构成销售有毒、有害食品罪。但再审改判被告人无罪,理由是仅凭原审被告人田守林在购买涉案保健品食品时未向销售方获取《保健食品批准证书》复印件和产品检验合格证,来认定其明知食品中含有有毒、有害成份,理据不足。

  在(2017)川34刑初66号案件中,潘某某、吴某某夫妇投资设立众里寻他千百度自助烤肉店,店内销售枸杞大枣泡酒,酒为自己购买的散装白酒自制,被害人刘某3、张某3、潘某1、梁某在饮用其泡酒后出现甲醇中毒症状。检方指控被告人潘某某、吴某某在经营采购散装酒类时,未查验供货方许可证、出厂检验合格证或其他合格证明,未索要供货方的有关证件的复印件,在经营的众里寻他千百度烤肉店销售的枸杞大枣泡酒中含有非食品原料甲醇,已造成他人死亡,后果特别严重,构成销售不符合安全标准的食品罪。但法院经过审理认为,被告人吴某某、潘某某通过投资180万元以加盟店的形式设立众里寻他千百度烤肉店,经营期间还加大投资进行扩建使其具备了一定规模,其目的就是要通过正常经营餐饮而获取利润,其对自己经营的场所内发生食品安全事故应持排斥心态,并无犯罪的主观意图,本案现有证据不能证实被告人吴静俊、潘志文具有明知众里寻他千百度烤肉店内供人饮用的泡酒里含有致毒物质(甲醇)的事实,指控其明知有毒食品进而销售的逻辑推理难以成立。

  生产、销售有毒、有害食品罪以及生产销售不符合安全标准的食品罪的量刑区间皆为三档,区分量刑的标准包括生产、销售食品的金额以及对人体健康造成的损害情况,此处仅讨论对人体健康造成损害的量刑标准。

  《解释》第5条规定“对人体健康造成严重危害”包括:造成轻伤以上伤害的;造成轻度残疾或者中度残疾的;造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;造成十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;其他对人体健康造成严重危害的情形。

  《解释》第4条规定生产、销售不符合安全标准的食品罪中“后果特别严重”以及生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节”包括:致人死亡或者重度残疾的;造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;造成十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成三十人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;其他特别严重的后果。

  据此,达到上述法定量刑情节不仅需要产生法定的危害结果,还需要危害结果与生产、销售有毒、有害(不符合安全标准)食品之间具有因果关系,即轻伤、残疾、器官组织损伤、死亡等危害后果必须系行为所致。而食品、药品类等犯罪因果关系的认定皆具相当的复杂性,这实质上是个医学层面的问题,人体机能的复杂性以及暴露因素的多元性决定了因果关系认定的困难性。从司法实践来看,因果关系的认定基本都是基于鉴定机构出具的鉴定意见,如缺少鉴定意见,则难以认定因果关系存在。例如在(2017)鲁1003刑初74号案中,2015年6月至2016年1月,被告人刘某某通过淘宝网店“成财化工”销售食品、化工类产品。2016年1月18日,被告人刘某某以工业酒精冒充食用酒精向周某销售20公斤,周某、荣某甲用上述酒精勾兑称白酒后赠与被害人荣某丁、荣某戊二人,二人在饮用该白酒后均出现酒精中毒现象,其中荣某丁经抢救无效死亡。因荣某丁的尸体已经火化,侦查机关无法做出荣某丁死亡与刘某某销售有毒、有害食品之间的因果关系鉴定。检方指控被告人刘某某构成生产、销售有毒、有害食品罪,且致人死亡。但法院认为,“死亡原因与案件事实关联性的认定,具有较强的技术性,需要通过鉴定予以确认”,但现有证据无法证实荣某丁饮用刘某某销售的工业酒精勾兑的“白酒”是其死亡的唯一原因或主要原因,故检方指控证据不足,最终判处被告人有期徒刑四年。

  实践中确有一些情况,或因因果关系认定超出了鉴定机构的能力范围,或因检材灭失已无鉴定可能,当检方指控案件存在致人伤残、死亡情节时,辩护律师应首先审查案卷材料中有无相关鉴定意见。如果案卷材料中有相关鉴定意见,则辩护律师应注重鉴定意见的质证,质证的要点包括鉴定机构、鉴定人员是否具有法定资质、鉴定程序是否违法、鉴定方法和过程是否符合相关专业规范、检材是否具有一致性、是否遭受污染等等,本文第一部分已经进行了系统的梳理,此处不再重复阐述。此外,对于鉴定意见中的专业性问题,律师在必要情况下可以依《刑事诉讼法》第197条第二款之规定申请有专门知识的人出庭作证,从而弥补辩护律师专业领域知识的限制。

  无论是生产、销售有毒、有害食品罪还是生产不符合安全标准的食品罪,销售数额都不影响入罪,而只影响量刑。根据《解释》之规定,生产、销售不符合安全标准的食品罪,不考虑其他情节,金额二十万元以上的,达到“其他严重情节”的标准;生产、销售有毒、有害食品罪数额相关的量刑则分为两档,单考虑数额情节,金额二十万元以上不满五十万元的,达到“其他严重情节”的标准,金额五十万元以上的,达到“其他特别严重情节”的标准。

  如果辩护律师能够减少法院认定的生产、销售数额,就能取得减档量刑的辩护效果。笔者认为,数额方面的辩护应重点把握以下两方面:

  其一,仔细核查比对数额证据,关注矛盾数额。司法实践中,对于生产、销售金额的认定需要综合考虑多种证据,例如证人证言、付款凭证、出货单、销售订单、银行转账记录等书证、微信聊天记录等证据,孤证无法认定销售数额。在证明数额的证据之间有矛盾的情况下,法院一般会按照有利于被告人的原则进行认定,即取其中的较小值。例如,在(2020)苏0312刑初307号案件中,辩护人提出法院根据单某某、董某作案用手机的电子数据检查笔录,结合其微信聊天记录、交易转账记录以及单某某的供述、被害人陈述、证人证言等,依据有利于被告人的原则,综合予以就低认定犯罪金额。在(2021)鲁02刑终119号案件中,二审法院认为,依据在案三被告人供述、转账记录、审计报告、情况说明等证据,作为姚某某下家的徐某某、张某某在从姚某某处进货后均加价销售,但因销售单价不统一,无法区分两人每单销售的具体价格,在案无充分证据对其销售金额予以确认,原审判决根据有利于被告人的原则,在无法确定徐某某、张某某销售360左旋咖啡金额的情况下,按照在案证据可以证实的该部分咖啡的进价认定两人的犯罪数额,于法有据,亦无不当。

  其二,剔除虚假部分、退款部分以及自行服用部分的数额。实践中,行为人为了提高商品人气通过刷单方式虚增交易的做法非常多见,对于这些部分的金额,辩护律师应注意择出,法院一般都会予以剔除。例如(2020)苏01刑终378号案件中,被告人通过互联网向不特定对象销售有毒有害食品,案涉一千余名买家分布全国不同省市,侦查机关拨打电线余人为线人系刷单者,其他人员无法联系,无法排除是否为刷单者,最终法院按照有利于原审被告人的原则予以扣除。(2020)津0112刑初382号案件中,被告人郭某1、郭某2、王某某通过阿里巴巴网站购入散装和成品保健食品以及包装盒、药瓶、标签等,或委托他人进行二次加工,由其包装、命名后对外进行网络销售;或将成品保健食品重新换包装、换名后对外网络销售,检方指控的销售金额为1264402元。三被告人的辩护人提出公诉机关指控的犯罪数额中应当对于刷单以及无法确定系涉案含有盐酸二甲双胍成分的商品予以扣除,法院采纳了辩护人的意见,法院对案件中支付宝销售流水记录进行筛选,剔除其中关于涉嫌刷单的交易记录,结合被告人供述、证人证言以及相关鉴定意见,仅保留商品名录中明确含有肉桂化糖方胶囊、化糖方蜜丸、古方化糖茶、肉桂化糖方60粒等关键词的商品,最终认定的销售金额为660666.68元。

  此外,生产、销售的金额应当是真实发生的交易,必须实质性地进入到市场之中,因此购买后退货以及行为人自行服用的数额也应予以剔除。例如在(2021)鲁02刑终119号案件中,法院经审查支付宝、微信交易记录等在案证据,发现姚某某在与徐某某交易涉案咖啡过程中存在1.5万元的退款,法院认为,该1.5万元涉及的咖啡尚未进入销售行为阶段,应当予以扣除。(2017)粤0607刑初693号案件中,被告人刘某、刘某某住处扣押到的减肥药经鉴定含有毒、有害成分,二被告人辩解上述减肥药系用于被告人刘某自己服用,法院从有利于被告人原则,将上述数额不计入犯罪数额。

  因生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯,生产、销售不符合安全标准的食品罪属于具体危险犯,因此该辩护思路只适用于后者罪名。根据具体危险犯的原理,是否符合“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”须结合个案事实具体分析判断,而非直接根据客观事实推定,控方需要尽到具体危险存在的举证责任。

  关于何为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,《解释》第1条进行了列举,包括五种情形:含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的;属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。立法者称该条“采取了一般性、客观推定式的认定方法,即将实践中具有高度危险性的典型情形予以类型化,明确具有这些情形的即可认定为足以造成刑法规定的危险”[5]。但有学者批判称,解释制定者认为是以“列举+概括”的方式设定了推定式的司法认定规则,公诉方不需要提供证据证明具体危险的存在,只需提供证据证明存在该五种情形的基础事实即可,但这种看似合理的解释却背离了司法实践的现实状况,难以得到有效落实,某种程度上也引发了司法混乱,“笔者在调研中发现,HN省等地的公安司法机关在办理案件时都要求行政执法部门单独提供足以造成严重危险状态的证据,否则就不以刑事案件处理”[6]。笔者认为,《解释》第1条的规定非但没有解决旧的问题,又引发了新的问题:何为“严重超出标准限量”、何为“严重不符合食品安全标准”,这些都缺乏明确的规定。可能正因为如此,《解释》第21条规定在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”难以确定的情况下,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。

  从司法实践来看,法院多基于被告人生产、销售的产品不符合安全标准的事实,直接认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,并没有将其作为犯罪构成要件的一部分进行论证,即便案件事实并不符合《解释》第1条所列情形。例如,在(2017)陕0503刑初62号案件中,王某某销售不含碘的精制工业盐,法院认定此将会导致人体因碘摄入不足引起的地方性甲状腺肿和地方性克汀病,影响儿童大脑发育,因而符合“足以造成严重食物中毒事故,或者其他严重食源性疾病”的要件。但是案发地并非碘缺乏地区,碘可以通过多种食物补充,因此长期食用无碘盐造成食源性疾病的可能性并不确定。在(2021)皖06刑初14号案件中,被告人聂某某经营早点店,2020年9月2日,当地市场监督局执法人员对其加工制作销售的油条进行抽样检测,经检测发现,铝残留量实测值为951mg/kg,检测记过不合格。法院据此直接认为被告人聂某某生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,并没有展开论证。

  但是也有一些法院对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”进行单独审查,如果缺乏证据证实,则认定不构成犯罪。例如在(2017)闽0821刑初92号案件中,法院认为起诉书针对被告人的行为“足以造成严重食源性疾病”的指控不清、证据不足,公诉机关经过申请延期审理后,至本案宣判前,仍未能对《食品安全解释》第1条第一项“其他足以造成严重食物中毒或者严重食源性疾病的情形”,提供有权机构作出的且符合刑事诉讼证据要求的有效检验报告和专家意见等材料加以证明。最终法院判决被告人无罪。在(2019)闽0926刑初16号案件中,为证明具体危险的存在,侦查机关委托专家出具了评估认定意见,证实:经宁德市食品安全委员会专家组评估,被告人林某某生产、销售油条的铝含量不符合食品安全标准,如长期食用或短期大量食用,则足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。

  因此,辩护律师应注意将“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为单独的构成要件进行审查,一方面要审查案件是否符合《解释》第1条所列情形,另一方面也要对行为是否具有具体危险进行实质判断,关注案卷材料中是否有相关鉴定意见或者专家意见。

  根据《刑法》以及《解释》之规定,生产、销售不符合安全标准的食品罪的量刑要比生产、销售有毒、有害食品罪量刑较轻。其一,从法定最高刑来看,前者最高刑无期徒刑,而后者是死刑。其二,量刑数额方面,前者只有一档:生产、销售金额二十万元以上的,属于“其他严重情节”,量刑区间是三年以上七年以下有期徒刑,即便数额再大也不会进入上一档量刑区间。而后者分为两档:一档是生产、销售金额二十万元以上不满五十万,属于“其他严重情节”,量刑区间是五年以上十年以下有期徒刑,另一档是五十万元以上,属于“其他特别严重情节”,量刑区间是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

  实践中,生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪之间的行为模式一般较为容易区分,前者属于非法添加型犯罪,而后者多属于食品本身的质量存在问题。但这也并非绝对,非法添加的情况下也可能只成立后罪,实践中公诉机关可能会错误地以生产、销售有毒、有害食品罪提起公诉,这两罪的量刑又存在巨大的差异,实践中此类问题最典型的便是超量加入食品添加剂的情形。例如在(2015)红刑初字第387号案件中,田某系烧烤摊主,谭某向田某推荐亚硝酸钠,称该调料可以增色,并建议田某在烧烤中使用该调料,田某遂购买了一包亚硝酸钠。田某在腌制鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中,并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。马某等8人食用后,先后出现中毒症状并被送往医院救治。马某经抢救无效死亡,经法医学鉴定,马某系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经检验,田某自行腌制并烤制的鸡腿中,亚硝酸盐含量达85.2mg/kg;经相关医院确诊,马某等8名食用人均为亚硝酸盐中毒。公诉机关指控田某在食品生产经营中掺入有毒、有害的非食品原料亚硝酸钠,致一人死亡、多人中毒,其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪,谭某系共犯。但法院经审理认为,田某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪,理由是:虽然国家明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸钠,但亚硝酸钠本身的属性仍然是食品添加剂,而不属于刑法规定的“有毒、有害的非食品原料”。

  上述案例可以看出,添加有毒、有害物质和超限量加入食品添加剂的行为并不能等同,《人民司法(案例)》中有文章基于上述案例总结出裁判要旨:在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂,但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量,有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的,应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。[7]

  司法实践中,同属于生产、销售有毒有害食品或者不符合安全标准食品案件,但是社会危害性可能截然不同。社会危害性的大小受到生产、销售食品的数量、时间、食品的类型、食品的受众情况、公众的依赖程度等因素的影响,连锁大型餐馆销售未经检疫的猪肉的社会危害性一般要大于村里小商贩;销售不符合安全标准的婴幼儿奶粉的社会危害性一般也大于同等情况下的一般奶粉……辩护律师除了应当关注自首、坦白、立功、从犯、认罪认罚等法定情节外,也应当关注上述酌定量刑情节,如果案件情节轻微,应注意加强说理,争取法院对被告人从轻处理,如果情节显著轻微,危害不大,也会有出罪的可能。例如在(2015)武刑初字第65号案件中,被告人左某为包子铺经营者,2015年1月29日,武强县公安局在左某经营的包子铺内提取包子样本送检,经河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测,该店生产、销售的包子铝含量为561mg/kg。被告人葛某在明知左某在其经营的水产店购买含铝的香甜泡打粉是用于在蒸包子的过程中添加、并将制作的包子予以销售的情况下,仍将含铝成分的香甜泡打粉出售给左某,共销售给其四袋。检方指控被告人左某、葛某构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。法院经审理认为,综合考虑本案各被告人的犯罪性质、危害程度和悔罪表现,结合公诉机关提出的量刑建议和被告人左某、葛某要求对其从轻处罚的量刑请求,依法对被告人左某从轻处罚,对被告人葛某宣告无罪。例如在(2021)吉0822刑初58号案件中,被告人张某在无照经营的自家保健品店内,在他人没有提供任何合法证件和手续的情况下,非正规途径购进保健品德国小金丸后对外销售。经吉林省优尼普瑞科技有限公司检验报告检测,该店销售的德国小金丸含有国家禁止在保健食品中添加的西地那非。公诉机关指控构成销售有毒、有害食品罪。法院支持了公诉机关的定罪主张,但同时认为,鉴于被告人张某销售七盒,获利49元,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,最终判决免于刑事处罚。

  [1]姚明:《舌尖上的守护:食品安全犯罪刑事惩戒研究——基于法院裁判的实证分析》,《中国卫生事业管理》2019年第36卷第2期,第116页。

  [2]第三十四条 禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:(一)用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品,或者用回收食品作为原料生产的食品;(二)致病性微生物,农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品;(三)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂;(四)超范围、超限量使用食品添加剂的食品;(五)营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品;(六)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂;(七)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品;(八)未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类,或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;(九)被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂;(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂;(十一)无标签的预包装食品、食品添加剂;(十二)国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品;(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。

  [3]例如在(2020)苏01刑终457号案件中,辩护人提出检验报告存在委托单位不是公安机关,但法院基于南京市公安局建邺分局和南京市建邺区市场监督管理局联合出具的情况说明,认定本案系公安机关与市场监督管理局联合办案,市场监督管理局亦属于行政执法机关,检验报告中的委托主体系市场监督管理局并无不当。

  [4]《食品安全法》第五十三条 食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明(以下称合格证明文件)。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定。实行统一配送经营方式的食品经营企业,可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件,进行食品进货查验记录。

  [5]陈国庆,韩耀元,吴峤滨:《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用,《人民检察》2013年第13期。

  [6]赵秉志,张伟珂:《食品安全犯罪司法认定问题研究,以法释[2013]12号司法解释为视角》,2017年3月第37卷第2期,第117页。

  [7]万亿:《超剂量加入食品添加剂的刑法评价》,《人民司法》2016年11月,第14页。

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  杨琢孔律师,山东大学法律硕士,北京德和衡律师事务所合伙人,刑民交叉业务中心副主任。前资深检察官,在检察机关工作期间,办理各类案件1000余件,积累了丰富的办案经验,曾荣获全省检察机关优秀办案人、侦查办案能手、十佳政法干警等十余项称号,获三等功两次,所负责的部门多次荣获嘉奖;2016年1月加入北京德和衡律师事务所,代理及正在办理一系列重大案件, 包括“e租宝”非法集资案、“安心贷”非法集资案、国远资产公司非法集资案、厦门“蟠桃会”传销案、合肥“鑫金涛”传销案、长春某上市公司生产销售劣药案等重大案件。担任数家公司的常年法律顾问,为国家资产监督管理委员会、中国航天集团703所、大唐集团融资租赁有限公司等单位提供专项法律服务,目前主要从事刑事辩护业务及刑民交叉争议解决案件。

  章一川,北京大学法律硕士,主要业务领域包括刑事诉讼、商事争议解决。参与办理多起有重大社会影响的刑事案件及标的额千万以上的商事案件,积累了丰富的实务经验。

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